El Tribunal Fiscal estableció como precedente de observancia obligatoria que tanto el empleador como el trabajador están legitimados o habilitados para solicitar la devolución de sumas previamente retenidas indebidamente y/o en exceso y entregadas a la Sunat por aportes al Sistema Nacional de Pensiones (ONP).
Esto puede ocurrir al momento del ingreso del trabajador a una empresa, cuando no se comunique la afiliación al Sistema Privado de Pensiones (SPP), o cuando el trabajador cambie su afiliación.
En estos casos, el empleador continúa siendo el agente retenedor de las aportaciones de pensiones, pero deberá efectuar el pago a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y no a la ONP.
Devolución
El estudio Zuzunaga Assereto & Zegarral explicó que el Tribunal Fiscal establece que el empleador podrá solicitar la devolución de aportaciones a la ONP cuando:
1.- El empleador ha declarado y entregado a la Sunat sumas de dinero sin que efectivamente haya realizado alguna retención a sus trabajadores (no encontrándose el trabajador legitimado a solicitar tal devolución).
2.- El empleador ha retenido correctamente, pero haya declarado y entregado al fisco una suma en exceso (no encontrándose el trabajador legitimado a solicitar tal devolución).
3.- El empleador ha retenido indebidamente o en exceso al trabajador, entregando dicha retención indebida o en exceso al fisco.
En este último escenario el trabajador sí podrá solicitar la devolución, pues todo contribuyente que hubiese abonado al fisco una suma que por ley no le correspondía, tiene derecho a solicitar su devolución dentro del plazo de prescripción, aunque quien hubiera realizado efectivamente el pago hubiese sido el agente de retención, por cuanto aquél es titular del derecho de crédito derivado del pago indebido o en exceso.
Sin perjuicio de ello, si el empleador solicitó y obtuvo la devolución antes que el trabajador, no procederá que se devuelva nuevamente dicha suma, esta vez, al trabajador, por lo que este deberá dirigirse al empleador para solicitar la restitución que le corresponde.
Por último, en caso de que tanto el empleador como el trabajador inicien procedimientos de devolución en forma paralela, la Administración deberá verificar la información a fin de determinar la legitimidad antes de proceder con la devolución.
Así, de no haberse producido la retención o si esta fue correcta, pero se ingresó un monto en exceso al fisco, corresponderá que se devuelva la suma al empleador. Por el contrario, si la suma se retuvo en forma indebida o en exceso, la devolución será en favor del trabajador.
