Dicha norma en su artículo quince establecía que los empleados de confianza –en caso de despido injustificado– solo podían accionar por el pago de la indemnización, no por la reposición. 

Tal criterio fue posteriormente recogido con mayor precisión conceptual por el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, cuyo artículo 84 disponía que los trabajadores de empresas de hasta 20 trabajadores y el personal de dirección y de confianza, solo podían requerir judicialmente el pago de su indemnización mas no la reincorporación. 

Las normas conscientes de que algún empleador poco respetuoso de la legalidad podría calificar arbitrariamente como de confianza a trabajadores cuyas funciones no correspondían a esa calidad para eximirse de la reposición, dispuso que en la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulación. Pronunciamiento severísimo que cortó de plano tal corruptela.

Es cierto que desde hace más de tres décadas nuestro ordenamiento jurídico laboral plantea un régimen diferenciado para los empleados de dirección y de confianza en cuanto a determinados beneficios, pero no se pensó en exceptuarlos del derecho a la indemnización por despido. 

Actualmente, la jurisprudencia pretende hacerlo como se desprende del contenido del VII Pleno Jurisprudencial.

Sorprende que las Salas Supremas en lo Social –y hasta el Tribunal Constitucional– acepten limitaciones de derechos, en este caso el del pago de la indemnización, cuando ni de las normas vigentes, ni de los antecedentes legales se infiere tal posibilidad. 

Que la pérdida de la confianza deba ser causal de despido es un tema que puede ser objeto de debate -hay argumentos a favor de tal posición- pero no es aceptable que la figura se introduzca por la vía jurisprudencial. Se requiere de una norma expresa.